辉知队评论
本案涉及《反不正当竞争法》第六条第四项的理解与适用以及哈根达斯宣传手册是否具有未注册商标的商品来源识别功能。《反不正当竞争法》第六条第四项规定了不正当竞争行为的兜底条款“(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”对于该条款如何理解，2022年3月20日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十三条规定：经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：(一)擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；(二)将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。上述司法解释的规定对属于反不正当竞争法第六条第四项规制的混淆行为进行了明确。二审法院认为其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为并非仅包含上述已由司法解释明确规定的两种情形。非单纯性仿冒有一定影响的商业标识，由整体性系列行为组成的经营模式足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为亦应纳入反不正当竞争法第六条第四项规制。本案中两公司的行为并非单纯仿冒哈根达斯礼券宣传册页，而是由一系列行为组成的经营模式利用哈根达斯品牌知名度吸引、误导原本意欲购买哈根达斯产品的消费者，向消费者主推其自营产品，以达到实际销售其自营产品的目的，从而使通用磨坊公司丧失了原本存在的交易机会。两公司的行为损害了通用磨坊公司的竞争优势和竞争利益。因此两被告构成不正当竞争。
另一个值得关注是一审法院认为磨坊公司主张的宣传册以及16幅提货券宣传画面属于未注册商标，该礼券具有识别商品来源的功能，被诉侵权行为会导致相关消费者混淆误认，构成不正当竞争。二审法院纠正了一审法院的判决，二审法院认为16幅宣传页面的功能主要在于区别不同规格月饼冰淇淋之提货凭证，在于区别商品规格之不同，而非在于区别商品来源，故不具有商标之功能。虽然该些宣传页面虽然图案设计具有艺术美感和独特性，但该些设计主要是出于吸引消费者、获得消费者喜爱之目的，而非出于区别商品来源的目的，其具有显著性的因素在于宣传页面中的哈根达斯商标，并非页面的图案设计。因此，一审法院依据未注册商标的认定标准认定通用磨坊公司宣传册中8款规格16幅宣传页面具有识别商品来源的作用系认定错误。
本案的判决对于认定包含权利人注册商标的美术作品或者其他宣传页面的显著性具有重要意义。如本案中具有显著特征以及区分商品来源的究竟是哈根达斯商标还是包含哈根达斯商标的宣传手册。如果原告认为二被告侵犯其哈根达斯产品的宣传手册页面的权利，那么其主张的权利基础系美术作品著作权，该美术作品中包含了哈根达斯商标，且原告必须证明其宣传页面的独创性。但是原告的诉求中并未涉及著作权的内容，本案案由为其他不正当竞争纠纷，因此，法院审理时主要审查被诉侵权行为是否构成不正当竞争。在此情形下，结合不同的宣传页面主要是区分不同的产品规格，在案证据并未证明宣传页面整体具有识别商品来源的功能，因此一审法院以为注册商标的标准认定宣传页面整体具有识别商品来源的功能，显然有失妥当。
以下内容来自：知产宝、上海知产法院
裁判要旨
二审法院认为，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为并非仅包含上述已由司法解释明确规定的两种情形。非单纯性仿冒有一定影响的商业标识，由整体性系列行为组成的经营模式足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为亦应纳入反不正当竞争法第六条第四项规制。依据在案证据和日常生活经验可知，哈根达斯在冰淇淋行业领域为相关消费者广为知晓，通用磨坊公司作为哈根达斯冰淇淋产品经营者，基于哈根达斯品牌的一定影响力具有一定的竞争优势和竞争利益。消费者在看到冠有哈根达斯名称的被诉礼券以及似为哈根达斯月饼冰淇淋提货券的宣传内容后，无疑会认为此礼券系哈根达斯相关系列产品礼券或者与哈根达斯经营者之间有特定联系。
本案中，两被告公司的行为并非单纯仿冒哈根达斯礼券宣传册页，而是由一系列行为组成的经营模式利用哈根达斯品牌知名度吸引、误导原本意欲购买哈根达斯产品的消费者，向消费者主推其自营产品，以达到实际销售其自营产品的目的，从而使通用磨坊公司丧失了原本存在的交易机会。两被告公司该一系列行为具有整体性，攀附哈根达斯品牌知名度的主观恶意明显，足以使相关公众误认为被诉礼券与哈根达斯经营者之间存在授权代理或者其他合作关系，损害了通用磨坊公司的竞争优势和竞争利益，若持续，则会淡化、弱化哈根达斯品牌商誉，具有明显的不正当性，属于反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为之情形，构成不正当竞争。
裁判文书
上海知识产权法院
民事判决书
（2021）沪73民终688号
当事人
上诉人（原审原告）：通用磨坊贸易（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区懿德路399号。
法定代表人：邱肇祥，董事长。
委托诉讼代理人：略
委托诉讼代理人：略
上诉人（原审被告）：北京坤圆九州农业科技发展有限公司，住所地北京市大兴区金苑路甲15号6幢6层。
法定代表人：冯萍，总经理。
上诉人（原审被告）：北京典诚至合贸易发展有限公司，住所地北京市大兴区金苑路甲15号6幢6层。
法定代表人：马立强。
上述两上诉人（原审被告）的共同委托诉讼代理人：略
审理经过
上诉人通用磨坊贸易（上海）有限公司（以下简称通用磨坊公司）、上诉人北京坤圆九州农业科技发展有限公司（以下简称坤圆公司）、上诉人北京典诚至合贸易发展有限公司（以下简称典诚公司）因不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初11826号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经阅卷并于2022年3月7日召集各方当事人进行调查和询问。上诉人通用磨坊公司的委托诉讼代理人陈万宝，上诉人坤圆公司、典诚公司的委托诉讼代理人张琳娣接受了询问。本案现已审理终结。
通用磨坊上诉称
上诉人通用磨坊公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判坤圆公司、典诚公司向通用磨坊公司连带赔偿经济损失人民币（以下币种相同）500,000元和为制止侵权行为所支付的合理开支35,000元。
事实和理由：一审法院在一审中未责令坤圆公司、典诚公司提供财务报表说明侵权所得，一审法院认定的赔偿损失金额过低，不足以弥补通用磨坊公司的经济损失，不足以对坤圆公司、典诚公司不正当竞争行为进行适当的惩罚。通用磨坊公司起诉时主张500,000元的经济损失和35,000元的合理开支，当属合理，法院应当予以支持。
坤圆公司和典诚公司辩称
坤圆公司和典诚公司辩称：1．典诚公司仅在网站上展示了被诉礼券图片，未实施销售行为。典诚公司应坤圆公司要求注册网站刊登被诉礼券图片，未收取费用，不应承担责任；2．坤圆公司已经从其网站和微信上撤掉全部图片，已停止侵权行为；3．坤圆公司的礼券仅在2019年中秋节期间销售，通用磨坊公司公证购买的礼券涉及金额仅3,222.93元，其一审诉请金额没有事实和法律依据。综上，请求驳回通用磨坊公司的上诉请求。
坤圆公司和典诚公司上诉称
上诉人坤圆公司和典诚公司上诉请求：撤销一审判决，驳回通用磨坊公司的全部诉讼请求或发回重审。
事实和理由：1．典诚公司的网站仅用于展示坤圆公司被诉礼券图片，未在网站上实施对外销售。被诉礼券系坤圆公司制作、销售，与典诚公司无关，典诚公司未从中获利，其行为不构成不正当竞争；2．坤圆公司的被诉礼券图片仅刊登在典诚公司网站上，并通过微信销售，未在其他销售平台宣传销售，使用时间仅在2019年中秋节前后，使用和影响范围较小，销售量有限，尚未达到影响通用磨坊公司商誉和经营收益的程度，不构成不正当竞争；3．坤圆公司已通知典诚公司撤掉网站平台上的涉案图片，已停止销售被诉礼券，已消除对通用磨坊公司的影响，故不同意承担赔偿责任；4．通用磨坊公司公证购买的礼券金额仅3,222.93元，远小于通用磨坊公司所主张的诉请金额，一审判赔金额无事实依据。
通用磨坊公司辩称
通用磨坊公司辩称，1．关于是否构成不正当竞争行为，一审查明事实清晰，证据认定充分；2．涉案公证书显示坤圆公司最早的礼券是2018年发售，故有合理理由怀疑其2018年开始侵权，故侵权量较大、范围较广；3．通用磨坊公司购买3,000多元的礼券系为公证而少量购买。坤圆公司和典诚公司并未提供真实的销售数据和财务报表，通用磨坊公司主张的经济损失和合理费用金额合理。综上，请求驳回坤圆公司和典诚公司的上诉请求。
一审原告诉称
通用磨坊公司一审诉讼请求判令坤圆公司和典诚公司：1．立即停止不正当竞争行为；2．在《法制日报》上刊登声明、消除影响；3．赔偿通用磨坊公司经济损失50万元；4．赔偿通用磨坊公司为本案支出的合理开支3.5万元（包括律师费3万元、公证费5,000元）。一审审理中，通用磨坊公司将第二项诉讼请求变更为：请求判令坤圆公司和典诚公司在《法制日报》显著位置上刊登致歉声明，刊登天数不得少于三天；同时在典诚公司网站（域名为www．hytt99．com．cn）首页显著位置刊登声明、消除影响，刊登天数不得少于十天。
一审法院认定
一审法院认定，作为未注册商标，商业标识之所以能够受到反不正当竞争法的保护，本质上在于其具有区别性特征，能够发挥识别商品来源的作用。通用磨坊公司主张的涉案宣传册页图案设计具有显著性，经过其使用和宣传可产生具有识别来源的作用，依法应予以保护。被诉礼券外页面与通用磨坊公司宣传册页相同或者高度近似，会导致相关公众产生混淆误认。坤圆公司、典诚公司擅自使用通用磨坊公司宣传册页宣传、制作被诉礼券并进行“搭售”，攀附通用磨坊公司商誉的主观恶意明显，客观上使本欲消费通用磨坊公司产品的相关公众转而购买两公司产品，致使本属于通用磨坊公司的交易机会和竞争优势变化为归属于两公司，具有不正当性，构成反不正当竞争法第六条第四项规制的仿冒混淆行为。两公司应承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。
一审裁判结果
一审法院遂判决：一、坤圆公司、典诚公司于判决生效之日起立即停止实施涉案不正当竞争行为；二、坤圆公司、典诚公司于判决生效之日起十日内连带赔偿通用磨坊公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币8万元；三、坤圆公司、典诚公司于判决生效之日起十五日内在www．hytt99．com．cn网站的首页连续十日刊登声明、消除影响（声明的内容须经法院审核）；四、驳回通用磨坊公司的其他诉讼请求。
二审法院认定事实
本院经审理确认，一审法院认定事实基本属实。
本院另查明：一、坤圆公司、典诚公司在一审2020年7月15日庭前会议中陈述：用户兑换的哈根达斯提货券系其从通用磨坊公司原价购买，其还贴邮费，所以如果用户选择兑换哈根达斯提货券的话，其是亏本的，主要靠用户选择兑换其公司自营产品盈利。坤圆公司、典诚公司在一审2021年8月14日庭审中陈述：要兑换通用磨坊公司产品的很少，基本以其自营产品为主，公司人员不推荐客户购买哈根达斯产品的，而是推荐其自己的产品的。如果客户确实要通用磨坊公司产品，其再去买通用磨坊公司礼券寄给客户，由客户到实体店兑换。涉案被诉礼券的兑换在实际兑换时均只能通过电话、微信兑换，在涉案网站上无法兑换。二、通用磨坊公司经公证通过微信购买被诉礼券时的微信聊天记录中，坤圆公司人员还表示：对于大客户提供券面价格的七折供货价，相当于出厂价，如果要几张的话，是七五折；六选一的其中第一款肯定是哈根达斯兑换券，这个券需要在其系统上兑换，兑换之后其以快递方式寄送，但是寄送的是哈根达斯上海券，如果客户在上海没有问题，若外地客户则需要在哈根达斯官网上变更地址，然后可以在当地门店兑换；但是有一个风险，客户收到被诉礼券后再兑换哈根达斯券，等拿到哈根达斯券后再变更地址，这个流程下来就要过期意味着券就作废了。
二审法院认为
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、坤圆公司、典诚公司的被诉行为是否构成不正当竞争；二、一审法院判决的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。上述前三项条款对未注册商标、市场主体标识以及互联网领域经营活动标识进行了规定。第四项规定则属于兜底条款，即对于不能纳入前三项混淆行为的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为进行规定。2022年3月20日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十三条规定：经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。上述司法解释的规定又对属于反不正当竞争法第六条第四项规制的混淆行为进行了明确。本院认为，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为并非仅包含上述已由司法解释明确规定的两种情形。非单纯性仿冒有一定影响的商业标识，由整体性系列行为组成的经营模式足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为亦应纳入反不正当竞争法第六条第四项规制。上诉人坤圆公司、典诚公司提出典诚公司虽注册涉案网站，但被诉礼券的制作销售兑换均由坤圆公司实施，且未通过涉案网站实施，坤圆公司及时停止被诉行为，未损害通用磨坊公司的利益，故两公司不构成不正当竞争。本院认为，依据在案证据和日常生活经验可知，哈根达斯在冰淇淋行业领域为相关消费者广为知晓，通用磨坊公司作为哈根达斯冰淇淋产品经营者，基于哈根达斯品牌的一定影响力具有一定的竞争优势和竞争利益。消费者在看到冠有哈根达斯名称的被诉礼券以及似为哈根达斯月饼冰淇淋提货券的宣传内容后，无疑会认为此礼券系哈根达斯相关系列产品礼券或者与哈根达斯经营者之间有特定联系。本案中，首先，典诚公司网站上有宣传8款被诉礼券，8款被诉礼券名称均使用了“哈根达斯”＋哈根达斯月饼冰淇淋同款规格名称，比如“18中秋哈根达斯—金尊六选一”等；相应产品介绍页面均使用了与通用磨坊公司宣传册页同款月饼冰淇淋的页面内容；六选一的六种选项中第一选项的图案亦与通用磨坊公司同款月饼冰淇淋宣传册页相同。其次，通用磨坊公司通过网站上载明的兑换流程，添加微信购买被诉礼券，在此过程中坤圆公司人员表示75折出售，且兑换哈根达斯券需要两次兑换，非上海用户还要变更地址以便在当地兑换，故会存在风险，可以选择其他产品兑换。再次，坤圆公司、典诚公司在一审庭审中亦陈述要兑换哈根达斯产品的人很少，公司不推荐哈根达斯产品，推荐公司自营产品，用户确实要哈根达斯产品，其才会去购买哈根达斯提货券兑换给用户；如果用户兑换哈根达斯券的话，其是亏本的，其系通过推荐用户购买自营产品盈利。可见，两公司的行为并非单纯仿冒哈根达斯礼券宣传册页，而是由一系列行为组成的经营模式利用哈根达斯品牌知名度吸引、误导原本意欲购买哈根达斯产品的消费者，向消费者主推其自营产品，以达到实际销售其自营产品的目的，从而使通用磨坊公司丧失了原本存在的交易机会。两公司该一系列行为具有整体性，攀附哈根达斯品牌知名度的主观恶意明显，足以使相关公众误认为被诉礼券与哈根达斯经营者之间存在授权代理或者其他合作关系，损害了通用磨坊公司的竞争优势和竞争利益，若持续，则会淡化、弱化哈根达斯品牌商誉，具有明显的不正当性，属于反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为之情形，构成不正当竞争。典诚公司网站上宣传被诉礼券并载明了包括网站兑换在内的三种兑换方式，一审法院认定典诚公司与坤圆公司共同实施不正当竞争行为正确，上诉人坤圆公司、典诚公司关于其行为不构成不正当竞争的上诉理由，于法无据，本院不予采信。本院亦注意到，通用磨坊公司主张的三份宣传册中涉及5款月饼冰淇淋及3款月饼风味酸奶冰淇淋的提货券，8款提货券分别有两种图案不同的页面，故共涉及16幅提货券宣传页面，该16幅宣传页面均指向相关规格月饼冰淇淋提货券，其功能主要在于区别不同规格月饼冰淇淋之提货凭证，在于区别商品规格之不同，而非在于区别商品来源，故不具有商标之功能。而且该些宣传页面虽然图案设计具有艺术美感和独特性，但该些设计主要是出于吸引消费者、获得消费者喜爱之目的，而非出于区别商品来源的目的，其具有显著性的因素在于宣传页面中的哈根达斯商标，并非页面的图案设计。因此，一审法院依据未注册商标的认定标准认定通用磨坊公司宣传册中8款规格16幅宣传页面具有识别商品来源的作用系认定错误，本院予以纠正。但一审法院适用反不正当竞争法第六条第四项之规定认定坤圆公司、典诚公司的行为构成其他混淆行为之不正当竞争无误。
关于争议焦点二，通用磨坊公司提出一审判赔金额过低；坤圆公司、典诚公司提出一审判赔金额过高。本院认为，一审法院在通用磨坊公司因被侵权所遭受的实际损失和行为人侵权获利均难以确定的情况下，采用法定赔偿的方式综合考虑通用磨坊公司宣传册页的影响、被诉礼券的使用方式、被诉礼券为中秋应季产品、行为人实施不正当竞争行为的主观恶意程度、持续时间等因素酌情确定赔偿数额，并根据案件实际情况酌定维权的合理开支，所考虑因素已较为全面，所确定的赔偿数额亦较为合理，本院予以维持。鉴于典诚公司与坤圆公司共同实施涉案不正当竞争行为，两公司应当承担连带赔偿责任。因此各上诉人的相关上诉理由，本院均不予采信。坤圆公司和典诚公司提出其已经停止被诉行为，已消除不良影响，但未能提供证据予以证明，故对该上诉意见，本院亦不予采纳。
二审裁判结果
综上所述，上诉人通用磨坊公司和上诉人坤圆公司、典诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚；适用法律有误，应予纠正；但所作判决无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9,925元，由上诉人通用磨坊贸易（上海）有限公司负担人民币8,125元，上诉人北京坤圆九州农业科技发展有限公司、北京典诚至合贸易发展有限公司负担人民币1,800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
审 判 员 陈瑶瑶
审 判 员 杜灵燕
二〇二二年八月三十日
书 记 员 沈晓玲
