基本案情

北京字节跳动科技有限公司（简称字节跳动公司）享有注册在“计算机程序（可下载软件）”商品上的第11752793号“今日头条”商标（简称涉案商标）专用权。涉案商标用于“今日头条”手机应用APP上，在全国范围具有较高影响力，并获得众多荣誉。

字节跳动公司发现，湖南省永和食品有限公司（简称永和公司）在其生产销售的“今日头条系列休闲鱼肉制品”的包装袋、包装盒等上突出使用“今日头条”/“今日头条鱼”等标志，在其官方网站以及多家销售平台宣传销售其多款鱼肉制品时均使用上述标志，并将“今日头条”标注为该商品的品名。北京永和志达商贸有限公司（简称永和志达公司）大量批发销售永和公司生产的上述商品。

字节跳动公司提起要求二被告停止侵权、消除影响并赔偿经济损失及合理开支共计1000万元。

一审法院

一审法院认为，综合在案证据能够证明涉案商标在其核定使用“计算机程序（可下载软件）”商品上构成驰名商标。永和公司在涉案商品上突出使用与鱼类图形相结合的文字“今日头条鱼”，且在整体视觉上突出文字“今日头条”。同时，永和公司在其天猫网店“食为先旗舰店”的产品介绍中突出使用文字“今日头条 无‘鱼’伦比”，在产品名称中使用文字“今日头条小鱼仔”。相关公众在看到“今日头条鱼”“今日头条小鱼仔”时，易与涉案商标“今日头条”相联系。

永和公司的被诉行为，一方面不正当利用了驰名商标“今日头条”的商业信誉来推销其商品，另一方面在原有商标文字“今日头条”的基础上增添其他词汇从而产生新含义的使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更贬损了涉案商标的市场声誉，侵害了字节跳动公司的涉案商标权。

一审法院判决永和公司、永和志达公司停止侵权，永和公司消除影响、永和公司赔偿经济损失100万元及合理开支348 802元。

二审法院

永和公司不服提起上诉，二审法院认为永和公司在其生产销售的经过加工的鱼肉类食品的包装上突出使用与鱼类图形相结合的文字“今日头条鱼”，且在整体视觉上突出了文字“今日头条”。同时，永和公司在其天猫网店“食为先旗舰店”的产品介绍页面中突出使用文字“今日头条无‘鱼’伦比”，在产品品名中使用文字“今日头条小鱼仔”。

永和公司的前述使用行为均完整包含了涉案商标“今日头条”属于对涉案商标的复制、摹仿，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性质的使用。“今日头条”并非食品行业的常用原料描述，也不是小鱼仔等熟食食品对其口味、制作工艺等特点的常见表述方式，永和公司在被控侵权商品上对“今日头条”字样的使用不属于合理描述使用的范畴。该公司关于涉案行为并非商标性使用的抗辩理由不能成立。

一审法院已论述鉴于涉案商标实际使用的“今日头条”手机APP的相关公众与被控侵权产品的相关公众均为一般普通公众，二者高度重合，涉案商标经使用已在其相关公众中具有了较高知名度，相关公众在看到“今日头条鱼”、“今日头条小鱼仔”时，极易与涉案商标“今日头条”相联系。永和公司上诉认为“一审法院未阐述永和公司的商品与驰名商标核定商品之间具有关联性”缺乏依据，本院不予支持。

根据公证书显示，永和公司在其官方网站同时宣传销售的其他食品外包装上带有“QQ微脖”“鸭里巴巴”之类与知名互联网公司及产品相近似的文字，与本案被控侵权行为结合分析，永和公司在明知“今日头条”手机APP及其知名度的情况下故意实施被控侵权行为：

一方面，其不正当地利用了驰名商标“今日头条”的商业信誉来推销自己的熟食商品，具有攀附他人商业信誉目的，省去了商品宣传成本；另一方面，永和公司在原有商标文字“今日头条”的基础上增添其他词汇从而产生带有戏谑性质的标志使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更是贬损了涉案商标的市场声誉。

永和公司的前述使用行为易使公众认为被控侵权产品与涉案商标或其权利人具有相当程度的联系，从而减弱涉案驰名商标的显著性，破坏字节跳动公司与涉案商标长期使用中建立起的对应关系，致使字节跳动公司的合法利益可能受到损害。

因此，永和公司的前述行为侵犯了字节跳动公司涉案驰名商标的专用权。永和公司相关上诉理由均不成立，本院不予支持。

辉知队简评

本案值得关注的主要有两点，一点是二审法院关于侵权行为的补充论述，另一点是被告主张原告拥有注册于第29类商品的“今日头条”商标，但却使用注册在第9类商品上的“今日头条”商标作为权利基础提起诉讼，是以维权知名，行商标认驰之实。

关于第一点，法院认为被告的官方网站以及其销售的商品外包装上使用“今日头条鱼”、“今日头条小鱼仔”“QQ微脖”“鸭里巴巴”之类与知名互联网公司及产品相近似的文字，系故意的侵权行为。笔者认为法院的论述角度相当新颖。“qq”、“微博”、“阿里巴巴”系我国甚至世界知名的互联网企业，原告在互联网行业亦具备相当的知名度。被告使用以上谐音文字作为包装标识，以社会公众的认知，一般会产生联想，认为该商品与原告（或“今日头条”）具有一定关联性或者认为该商品系产自原告，被告不适当的攀附了原告的商誉。再者，以上戏谑性质甚至低俗词汇的使用方式，既削弱了涉案商标的显著性，更贬损了原告商标的市场声誉。因此，二审法院的补充说理，对于驰名商标跨类保护中，侵权情节、主观恶意的认定具有一定指导意义。

关于第二点，笔者在检索商标跨类保护的案件中，原告一般有多枚知名度不同点商标，在不同案件中，原告对权利基础的选择不尽一致，比如在(2021)辽民终1577号案中，法院认为，该案不以商标驰名为事实根据，故法院对原告第4720763号“西卡”商标是否驰名不予审查。在 (2021)最高法民再338号“华润”案中，法院认为已认定华润商店的被诉侵权行为构成对华润知识产权公司第776090号“华润”及第3843561号“华润万家”商标专用权的侵害，其被诉侵权行为已经能够通过上述认定予以规制，并无再对第773121号注册商标进行驰名商标认定的必要，因此驳回原告主张对“华润灯饰”侵害了其驰名商标权利。在(2021)鲁01知民初676号案件中，法院认为原告提交的民事起诉状中写明“被告的经营范围与原告第32462995号‘DFFIT巅峰减重’注册商标的保护范围属于相同服务，在立案形式审查阶段即可以明确本案系相同商品(服务)的商标侵权纠纷，并不需要对案件进行实体审理，以明确涉案商品(服务)是否构成类似，进而确定是否需认定驰名商标进行跨类保护。因此，该案属于人民法院对于商标是否驰名不予审查的情形。

以上类似的案例还有许多，该类案子相同的是权利人名下具有多枚商标，并且各商标的知名度不一，有些权利人希望通过跨类保护的维权方式对商标认驰，有些权利人则希望以多个商标起诉希望获得更多的赔偿以及认驰记录。不同的权利基础体现不同的诉讼策略，诉讼风险也有所差异。主要风险在于多商标起诉的情况下，法院一旦认定某一权利商标的核定使用品类与被诉侵权行为的使用品类相同或者类似，则法院对于商标的驰名不作审查，导致权利人无法达到认驰的目的。而本案中，原告虽然具有与被告核定使用在相同品类（29类）上的商标，但是其主要宣传、推广都在第9类商品的“今日头条”上，并且该商标具有较高的知名度，因此以该商标作为权利基础系能保障其最大的诉讼利益。