辉知队评论
本案康成公司以注册于第35类的第5091186号“大润发”服务商标作为权利基础提起诉讼，并认为韩宝公司、百羚公司在与涉案商标核定使用的类别不相同也不类似的第11类冰箱上使用被诉侵权标识，构成对其注册商标专用权的侵害，请求法院认定涉案商标构成驰名商标。
按照我国《商标法》以及最高院驰名商标司法解释相关规定，商标的跨类保护需以商标驰名为前提，个案中法院可以根据案件事实审查是否有必要对商标的驰名性进行认定，即“驰名商标”按需认定；如果被诉侵权商标或者标识的商品或者服务的使用品类与权利商标构成相同或者类似，法院则无需认定驰名。而值得注意的是，即便法院认定了原告商标驰名，亦未必然意味着予以跨类保护，法院需依据《商标法》以及驰名商标司法解释第十条等规定进行审查，跨类保护以被诉侵权行为存在“误导公众”且致使该驰名商标注册人的利益可能受到“损害”为基础。
本案法院认为对于驰名商标的保护，应当合理确定驰名商标的保护范围，根据案件的具体情况，综合考虑驰名商标的显著程度和在使用被诉侵权商品或服务的相关公众中的知晓程度，以及相关商品或服务的关联程度等进行确定。法院认为被告显著性的使用涉案商标，构成商标性使用，考虑到大润发超市在实际经营中亦会销售自有品牌的商品，且亦销售冰箱等家电类商品，两者在日常生活中存在一定关联，消费对象也存在一定重叠。对于原告第5091186号商标的相关公众而言，韩宝公司、百羚公司在冰箱商品上使用被诉侵权标识，弱化了他们对康成公司与第5091186商标已有联系的认识，损害了康成公司的合法权益。在大润发商标具有较高知名度的情况下，被告仍复制、摹仿并使用，其主观上难言善意，应当承担侵权责任。法院在证成被告的侵权过程中，结合了被告使用涉案标识的方式、原告商标的知名度、相关公众的关联程度等等，最后认为对原告造成的损害系弱化相关公众对驰名商标的认知，损害驰名商标与原告的稳定对应关系，即驰名商标的淡化。对于商标法第十三条第三款规定“误导公众”，“利益可能受到损害”究竟是“混淆”还是“淡化”，抑或二者兼而有之，理论界以及司法实务中尚有一定争议，后续的文章中，辉知队会对相关问题进行探讨分享。总而言之，二审法院的判决，很好的平衡了驰名商标的保护与自由竞争的关系，对实务中商标跨类保护的论述、举证具有较大的指导意义。
以下内容来自：知产宝、北大法宝
裁判要旨
虽然涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务类别与被诉侵权的冰箱商品不构成类似，但考虑到大润发超市在实际经营中亦会销售自有品牌的商品，且亦销售冰箱等家电类商品，两者在日常生活中存在一定关联，消费对象也存在一定重叠。对于康成公司涉案“大润发”商标的相关公众而言，韩宝公司、百羚公司在冰箱商品上使用被诉侵权标识，弱化了他们对康成公司与涉案“大润发”商标已有联系的认识，损害了康成公司的合法权益。因此韩宝公司、百羚公司使用被诉侵权标识的行为，均构成对康成公司涉案“大润发”驰名商标的侵害，依法应承担相应的法律责任。
裁判文书
浙江省高级人民法院
民事判决书
(2021)浙民终1517号
上诉人(原审原告)：康成投资(中国)有限公司，住所地上海市共和新路3318号。
法定代表人：林小海，董事长。
委托诉讼代理人：略
委托诉讼代理人：略
被上诉人(原审被告)：慈溪韩宝电器有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园东区宏伟路13号。
法定代表人：罗存，执行董事。
被上诉人(原审被告)：宁波百羚制冷科技有限公司，住所地浙江省慈溪市新浦镇荣誉村。
法定代表人：岑若力，执行董事兼总经理。
被上诉人(原审被告)：岑若力。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：略
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：略
上诉人康成投资(中国)有限公司(以下简称康成公司)因与被上诉人慈溪韩宝电器有限公司(以下简称韩宝公司)、宁波百羚制冷科技有限公司(以下简称百羚公司)、岑若力侵害商标权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院(2020)浙02知民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月23日采用线上线下相结合的方式公开开庭进行了审理。上诉人康成公司的委托诉讼代理人骆彦劼、游云庭，被上诉人韩宝公司、百羚公司、岑若力的共同委托诉讼代理人钱宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康成公司上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销第三项，改判韩宝公司、百羚公司、岑若力共同向康成公司赔偿经济损失500万元以及合理开支21万元，判令韩宝公司、百羚公司在《中国知识产权报》上刊登声明，消除影响。事实与理由：1．被诉侵权商品所属类别与康成公司第5091186号“大润发”商标核定使用的类别不相同也不类似，本案有认定涉案商标为驰名商标的必要性。“大润发”商标在中国大陆地区知名度极高，应当被认定为驰名商标，进行跨类保护。2．被诉侵权商品销量巨大，一审判决确定的赔偿数额过低。3．岑若力原为百羚公司的独资自然人股东，百羚公司在本案发生后将股东变更为两人，有恶意逃避债务之嫌，在百羚公司与岑若力未举证证明岑若力的个人财产独立于公司财产的情况下，岑若力应承担连带赔偿责任。4．韩宝公司、百羚公司的侵权行为使消费者造成混淆，给康成公司造成不良影响，应承担消除影响的法律责任。
韩宝公司、百羚公司、岑若力辩称，1．是否认定驰名商标不影响案件审判结果，故本案没有必要认定涉案商标为驰名商标。2．一审法院判决赔偿的金额已经偏高，且韩宝公司、百羚公司已向康成公司支付了赔偿款。3．一审法院关于岑若力应承担的法律责任认定正确，岑若力是否承担连带责任并不影响判决履行。4．涉案商标与被诉侵权标识分别为服务与商品商标，不会使消费者发生混淆。请求驳回上诉，维持原判。
康成公司向一审法院起诉，请求判令：1．韩宝公司停止销售侵犯康成公司“大润发”商标权的冰箱商品；2．百羚公司停止生产侵犯康成公司“大润发”商标权的冰箱商品；3．韩宝公司、百羚公司在《中国知识产权报》上刊登声明，消除影响；4．韩宝公司、百羚公司、岑若力共同向康成公司赔偿经济损失500万元，以及为制止韩宝公司、百羚公司侵权行为所支付的合理开支21万元。
一审法院认定事实：第5091186号“大润发”商标的核定服务项目(第35类)：货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销(替他人)、组织商业或广告展览、自动售货机出租(截止)。注册人系上海大润发有限公司，注册有效期限为2009年12月28日至2019年12月27日。原国家工商行政管理总局商标局(以下简称原商标局)出具的《商标续展注册证明》显示该商标续展注册有效期至2019年12月27日。2013年11月27日，原商标局出具《核准商标转让证明》，该证明载明：兹核准第5091186号商标转让。受让人：康成公司。
康成公司在韩宝公司的网络店铺中购买到了被诉侵权商品，并在公证处的见证下签收了被诉侵权商品。被诉侵权商品实物中明确贴有“制造商：宁波百羚制冷科技有限公司”“品牌：骆驼大润发”的字样，商品实物正面标有“”标识。
百羚公司经营起始日期2013年10月31日，经营范围：一般项目：家用电器研发；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广；制冷、空调设备制造；家用电器制造；服装制造；服饰制造；金属材料制造；建筑装饰、水暖管道零件及其他建筑用金属制品制造；五金商品制造。许可项目：技术进出口；进出口代理；货物进出口。2021年2月7日，投资人(股东)由岑若力(出资额100万，百分比100％)变更为两人，分别是岑若力，出资额90万，百分比90％；岑新建，出资额10万元，百分比10％。
2012年5月25日，中国连锁经营协会出具的中连协［2012］20号《关于公布“2011年中国连锁百强”企业通知》中显示康成公司(大润发)在2011年中国连锁百强榜中排名第五、在2011年中国快速消费品连锁百强排行榜中排名第三。2013年4月18日，中国连锁经营协会出具的中连协［2013］19号《关于公布“2012年中国连锁百强”企业及相关榜单通知》中显示康成公司(大润发)在2012年中国连锁百强榜中排名第五、在2012年中国快速消费品连锁百强排行榜中排名第二。2014年4月21日，中国连锁经营协会出具的中连协［2014］16号《关于公布“2013年中国连锁百强”企业及相关榜单通知》中显示康成公司(大润发)在2012年中国连锁百强榜中排名第四、在2012年中国快速消费品连锁百强排行榜中排名第二。2015年4月21日，中国连锁经营协会发布的2014年中国连锁百强榜中显示康成公司(大润发)在2014年中国连锁百强榜中排名第四、在2014年中国快速消费品连锁百强排行榜中排名第二。2017年5月16日，中国连锁经营协会发布《2016年中国连锁百强出炉》，康成公司(大润发)在2016年中国连锁百强榜单中排名第四、在2016年中国快速消费品连锁百强排行榜中排名第二。在2016年主要外资连锁企业经营情况排行榜中排名第一。2018年5月10日，中国连锁经营协会发布的2017年中国连锁百强中显示康成公司(大润发)在2017年中国连锁百强中排名第四、在2017年中国快速消费品连锁百强榜中排名第二。2019年5月9日，中国连锁经营协会发布的2018年中国连锁百强中显示康成公司(大润发)在2018年中国连锁百强中排名第四、在2018年中国快速消费品连锁百强榜中排名第二。2020年6月29日，中国连锁经营协会发布的2019年中国超市百强榜单发布中显示康成公司(大润发)在2019年中国超市百强榜中排名第二。
2014年8月19日，中国连锁经营协会出具的《证明》，该《证明》显示康成公司(大润发)自2008年起，康成公司(大润发)每年均入围中国连锁百强榜单，详细排名为：2013年销售规模8012000万元，历届连锁百强排名第四，历届主要外资连锁企业排名第一；2012年销售规模7247000元，历届连锁百强排名第五，历届主要外资连锁企业排名第一；2011年销售规模6156700元，历届连锁百强排名第五，历届主要外资连锁企业排名第一；2010年销售规模5022500元，历届连锁百强排名第六，历届主要外资连锁企业排名第一；2009年销售规模4043169元，历届连锁百强排名第六，历届主要外资连锁企业排名第一；2008年销售规模3356700元，历届连锁百强排名第七，历届主要外资连锁企业排名第二。
2017年9月20日，快消品网发布的“2017供应商满意度：零供合作总体提升–2017年度(第15年)供应商满意度调查报告”，该报告2017连锁卖场综合满意度指数排名中大润发以4.19份的高分在2017连锁卖场综合满意度指数排名中位列第一。
2015年1月，上海市工商行政管理局颁发“大润发”的上海市著名商标证书，该证书显示商标注册证号为40722355091186；商标注册人为康成公司，类别为35；认定商品或服务：推销(替他人)；证书有效期为2015年1月1日至2017年12月31日。
2016年1月18日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)出具《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定书认为，“根据本案查明的事实，在争议商标(即第12111501号“大星发DXF”商标)申请注册之前，引证商标(即第5091186号“大润发”商标)通过长期、广泛的使用，已经在推销(替他人)服务上为相关公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定申请人使用在第35类推销(替他人)服务上的第5091186号‘大润发’商标为驰名商标。”
康成公司官网显示大润发自1998年在上海开设第一家大型超市以来，截至2020年1月，已在中国大陆地区成功开设416家综合性大型超市，遍布华东、华北、东北、华中、华南五大区域，服务覆盖全国29个省市及自治区，拥有十多万名员工和十万多名导购，每天为四百多万位顾客提供服务。
康成公司提交的毕马威华振沪审字第1600004号审计报告中显示上海大润发有限公司合并利润表2015年度中营业收入1088252029.34元，营业利润58619394.65元，利润总额90894920.73元，净利润74328785.71元。毕马威华振沪审字第1700025号审计报告中显示上海大润发有限公司合并利润表2016年度中营业收入83388340709元，营业利润4156446259元，利润总额4290868546元，净利润3165789397元。毕马威华振沪审字第1800090号审计报告中显示上海大润发有限公司合并利润表2017年度中营业收入85553252629元，营业利润4340370221元，利润总额4319770887元，净利润3147550344元。毕马威华振沪审字第1900119号审计报告中显示上海大润发有限公司合并利润表2018年度中营业收入84020954380元，营业利润4184443715元，利润总额4223372571元，净利润3084784299元。毕马威华振沪审字第2000179号审计报告中显示上海大润发有限公司合并利润表2019年度中营业收入90198906651元，营业利润4086073636元，利润总额4035205690元，净利润2937547006元。
2019年9月28日，东方网发布《2019快消品零供满意度调查报告》，该报告显示，大润发作为国内领先的大型卖场以3.96分蝉联连锁卖场满意度第一。
上海大润发有限公司分别于2006年1月、2007年2月荣获上海市闸北区人民政府颁发的感谢其在2005年度、2006年度为繁荣经济，振兴闸北作出的贡献的荣誉证书。2009年12月，康成公司被上海市台湾同胞投资企业协会授予2008-2009年度优秀台资企业荣誉称号。2009年9月，上海大润发有限公司被供应商满意测评办公室授予“2009供应商综合满意领先企业”称号。上海大润发有限公司荣获上海市台协2010年度优秀台资企业。2010年9月，上海大润发有限公司被供应商满意测评办公室授予“2010供应商综合满意领先零售商”称号。2011年9月，康成公司被供应商满意测评办公室授予“2009-2011连续三年供应商满意度领先零售商”称号。2011年10月，上海大润发有限公司荣获“2009-2011供应商满意度领先零售商”。2012年10月，康成公司荣获“2009-2012连续四年供应商满意度领先零售商(卖场类)”称号。2012年9月，康成公司被供应商满意测评办公室授予“2009-2012连续四年供应商满意度领先零售商”称号。
2007供应商满意度调查报告显示大润发在大卖场综合满意度排名中排名第四。2009年供应商满意度调查报告中大润发在综合满意指数中排名第一。2010年度供应商满意度调查报告显示大润发、沃尔玛和麦德龙成功位列2010卖场业态综合满意度指数排名前三甲。2011供应商满意度调查报告中大润发以3.52分列2011大卖场业态综合满意度指数排名第一。2012供应商满意度调查报告显示2012卖场业态综合满意度指数中大润发排名第一。2008年度中国连锁百强名单中康成公司排名第七。
康成公司提交的沪德安专审字(2014)第607号专项审计报告中显示“大润发”品牌–康成公司及其子公司2009年度主要税种已交税金合计1252752678.23元，2010年度主要税种已交税金合计1741400269.17元，2011年度主要税种已交税金合计2297042987.30元，2012年度主要税种已交税金合计2349431056.7元，2013年度主要税种已交税金合计2560822070.12元。
康成公司获得由上海市外商投资协会颁发的“2019年度上海市外商投资企业百强纳税贡献前100位”证书、“2019年度上海市外商投资企业百强营业收入前100位”证书。康成公司在维普网中搜索2000年至2021年“大润发”字样后出现的299篇文章，在不同期刊杂志上予以刊登。2018年9月29日，上海图书馆(上海科学技术情报研究所)文献服务部出具《检索证明》，该证明显示康成公司委托上海图书馆(上海科学技术情报研究所)文献提供中心文献服务部查找“大润发”的相关报道情况，查找时间为2006年1月1日到2010年12月31日以及2017年1月1日到2018年9月25日，检索结果经人工筛选后共选出报纸1167条报道，期刊174条报道，年鉴43条报道。
上海大润发有限公司成立于1997年4月23日，法定代表人黄明端，股东为康成公司、上海市闸北区国有资产投资公司。
海尔智家股份有限公司2019年年度报告显示电冰箱毛利润为32.27％，澳柯玛股份有限公司2018年年度报告中显示冰柜、冰箱的毛利润为24％。
康成公司提交的沪德安审字第(2006)第086号审计报告显示2006年度净利润为58217141元；沪德安审字第(2008)第121号审计报告显示2007年度净利润为97466424元；沪德安审字第(2009)第133号审计报告显示2009年度净利润为156301338元；KPMG-B(2011)ARNo．2100号审计报告显示2010年度主营业务收入42292868325元，主营业务利润5419948036元，营业利润1815005927元，净利润为1437347130元。
第9093596号商标“”核定使用商品(第11类)：冷却设备和装置；冰箱(冰盒)；冰柜；冷冻设备和装置；冰箱；冷藏展示柜(展示柜)。注册人：浙江摩尔电器有限公司，注册有效期限：2012年4月21日至2022年4月20日。2020年2月20日，国家知识产权局出具《关于第9093596号“大润发RT-Mart及图”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定书裁定争议商标(即第9093596号“大润发RT-Mart及图”商标)予以无效宣告。
一审法院另查明，康成公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。
一审法院认为，康成公司系第5091186号“大润发”商标的持有人，康成公司的涉案商标的注册商标专用权应当受到法律保护。本案争议焦点为：一、韩宝公司、百羚公司、岑若力是否实施了侵犯涉案商标注册商标专用权的行为；二、倘若构成侵权，韩宝公司、百羚公司、岑若力应承担何种侵权责任。该院认为，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中康成公司要求将涉案商标认定为驰名商标，该院认为，驰名商标认定属于案件事实，需要个案认定和按需认定。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第一项的规定，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。本案中，涉案商标核准使用品类为第35类：货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销(替他人)、组织商业或广告展览、自动售货机出租(截止)。涉案商标的核准使用类别第35类中包括推销(替他人)，实际上康成公司控股的上海大润发有限公司经营中也在超市中推销、零售电冰箱，涉案商标核定使用的服务、商品与被诉侵权标识使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在相同之处，容易造成相关公众混淆，可以认定被诉侵权商品与涉案商标核定使用的服务属于类似的商品、服务。本案被诉侵权商品中贴有“”字样，且在商品外包装上贴有“制造商：宁波百羚制冷科技有限公司”“品牌：骆驼大润发”的字样，该院认为，被诉侵权商品外包装上明确标有“大润发”字样，与涉案商标字形、读音等完全一致，且在被诉侵权商品实物正面贴有“”标识，该标识中最显著的部分系中文字样“大润发”，承担着呼叫该标识的功能，与涉案商标之间构成近似。被诉侵权商品的外包装上印有“大润发”字样以及在商品实物上贴有“”标识后，结合其在“”标识中标有的中文译文为超市的“Mart”英文字样，以相关公众的一般注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生误认或混淆，因此韩宝公司销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权。至于百羚公司的责任承担问题，该院认为，被诉侵权商品中外包装上明确贴有“制造商：宁波百羚制冷科技有限公司”的字样，且结合百羚公司的经营范围，可以认定百羚公司从事了制造被诉侵权商品的行为，应当承担停止侵权的民事责任。至于岑若力是否承担责任的问题，该院认为，岑若力原系百羚公司的投资人，之后百羚公司于2021年2月7日将公司投资人岑若力变更为股东两人，分别是岑若力与岑新建。百羚公司系现处于正常存续，百羚公司有独立法人财产，享有法人财产。公司以其全部财产对债务承担责任。康成公司并未举证百羚公司股东岑若力存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据，因此，岑若力无需承担责任。至于康成公司要求韩宝公司、百羚公司在《中国知识产权报》上刊登声明消除影响的诉请，该院认为康成公司提交的证据无法证明韩宝公司、百羚公司的行为给其声誉造成了影响，对康成公司的该项诉请依法不予支持。
关于赔偿数额问题，康成公司未举证证明其因被侵权所造成的实际损失，也未举证证明韩宝公司、百羚公司、岑若力因侵权所获得的利益，一审法院考虑到韩宝公司、百羚公司的实际经营时间、经营规模、网络店铺的影响范围、涉案商标的知名度、被诉侵权商品的实际价值，结合康成公司为制止侵权行为支出的合理费用等情况，酌定韩宝公司、百羚公司共同赔偿康成公司经济损失30万元(含康成公司支出的合理开支)。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十七条之规定，于2021年9月15日判决：一、韩宝公司立即停止侵害康成公司第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为，即立即停止销售涉案商品的行为；二、百羚公司立即停止侵害康成公司第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为，即立即停止制造涉案商品的行为；三、韩宝公司、百羚公司于判决生效后十日内共同赔偿康成公司经济损失30万元(包括康成公司为制止侵权行为所支付的合理开支)；四、驳回康成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费48270元，由康成公司负担22745元，韩宝公司、百羚公司负担25525元。
本案二审期间，韩宝公司向本院提交了付款凭证一份，拟证明韩宝公司已于2021年10月25日向康成公司支付了30万元赔偿款，岑若力是否承担连带责任不影响本案判决的履行。经质证，康成公司认为该证据的真实性有待确认，对关联性不予认可。
本院经审查认为，该证据反映的是一审判决的履行情况，与本案的诉争事实没有关联，亦不能实现其证明目的，故不予认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。本院二审另查明：2020年8月27日，康成公司委托代理人骆彦劼向上海市东方公证处申请保全证据公证，在公证人员的监督下收取、拆封了单号为“SF10xxx49020”的快递，对收货过程及快递箱内的商品进行保全公证。照片显示快递箱上贴有“品牌：骆驼大润发”“BCD-118A”“制造商：宁波百羚制冷科技有限公司”字样，快递箱内的冰箱正面贴有被诉侵权标识。该公证处为此出具(2020)沪东证经字第12301号公证书。
同年9月3日，康成公司委托代理人骆彦劼向上海市东方公证处申请保全证据公证，对在京东网站购买被诉侵权商品的订单记录、商品售卖页面以及1688网站上被诉侵权商品的售卖情况进行截图保全。京东网站的订单记录显示，商品名称为“BCD-118小冰箱双开门冷藏冷冻家用迷你节能租房家用宿舍小型两门电冰箱BCD-118金色三级能效”，型号为“BCD-118金色三级能效”，价格为309元，货运单号为“SF1030423749020”，提交订单时间为2020年8月24日，签收时间为2020年8月27日。点击该订单的图片链接进入商品售卖页面，页面显示店铺名称为“慈溪韩宝电器专营店”，该链接项下共有18款不同型号的冰箱，售价在299-719元不等，页面展示图片显示每款型号的冰箱均在正面贴有被诉侵权标识。页面显示商品评价共计1.4万＋。在1688网站搜索“大润发冰箱”，点击“大润发小冰箱三门电冰箱单门双门小型迷你冷藏冷冻节能两门式冰箱”链接进入商品售卖页面，该商品链接的首页图片及链接项下部分冰箱展示图片中有被诉侵权标识。该公证处为此出具(2020)沪东证经字第12646号公证书。
2020年2月20日，国家知识产权局出具的《关于第9093596号“大润发RT-Mart及图”商标无效宣告请求裁定书》认为，“经过申请人多年宣传使用，在争议商标申请日前申请人注册并使用在第35类“推销(替他人)”服务上的引证商标(即第5091186号“大润发”商标)已为相关公众所熟知，．．．．．．争议商标的注册使用易使消费者误认为其与申请人具有某种联系，进而可能对申请人及其商标权益造成损害，已构成2001年《中华人民共和国商标法》第十三条第二款规定的情形”。
此外，韩宝公司与百羚公司在一审庭审中自认百羚公司系根据韩宝公司的要求生产被诉侵权商品。
本院认为，根据康成公司的上诉请求和理由及韩宝公司、百羚公司、岑若力的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、本案有无必要对涉案商标是否驰名作出认定，若有必要认定，则涉案商标在被诉侵权行为发生时是否处于驰名状态。二、康成公司主张的商标侵权行为是否成立；三、如果侵权成立，一审确定的民事责任承担是否合理。
关于争议焦点一
(一)涉案商标是否有必要进行驰名商标认定
《中华人民共和国商标法》第十三条第一款规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。第十四条第一款规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，以违反商标法第十三条的规定为由提起的侵犯商标权诉讼中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。因此，本院认为，驰名商标特殊保护制度的宗旨是在具体案件中，保护商标权利人通过长期使用和宣传凝结在为相关公众所熟知的商标上的巨大商誉，故人民法院需对当事人提出的商标驰名的事实依据作出必要性审查，即驰名商标认定应坚持“按需认定”原则。商标侵权案件中，判断是否有必要进行驰名商标认定，主要应审查：1．当事人是否以侵害商标权为由提出驰名商标认定申请；2．涉案商标核定使用的商品或服务与被诉侵权商品或服务是否构成相同或类似。
本案中，康成公司以注册于第35类的第5091186号服务商标作为权利基础提起诉讼，并认为韩宝公司、百羚公司在与涉案商标核定使用的类别不相同也不类似的第11类冰箱上使用被诉侵权标识，构成对其注册商标专用权的侵害，请求法院认定涉案商标构成驰名商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》(以下简称《分类表》)《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，康成公司涉案商标核定使用的服务项目为第35类，具体包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销(替他人)、组织商业或广告展览、自动售货机出租(截止)。被诉侵权标识主要使用在第11类的冰箱上，两者在《分类表》和《区分表》中显然分属不同类别。从相关公众的一般认识判断，两者亦属于不同行业，而大型连锁超市实际售卖的商品种类繁多，与商品的提供者之间不一定存在特定联系，故两者不构成类似商品与服务。综上，本院认为本案有必要对涉案商标在被诉侵权行为发生时是否驰名进行审查，并据此对被诉侵权行为是否构成商标侵权作出认定。
(二)涉案商标在被诉侵权行为发生时是否驰名
《中华人民共和国商标法》第十四条第一款规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条对权利人为证明商标驰名而提交的证据类别作了进一步规定，具体包括：使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；该商标享有的市场声誉；证明该商标已属驰名的其他事实。结合康成公司提交的有关涉案第5091186号商标知名度的证据，本院认为：第一，关于涉案商标的持续使用情况。涉案第5091186号“大润发”商标于2009年12月获准注册，康成公司自2013年11月受让涉案商标以来，持续通过授权他人使用商标开展“大润发”超市的连锁经营或设立子公司开办“大润发”超市等经营活动，销售规模不断扩大，获得多项荣誉称号，涉案商标的知名度与商业价值得到持续积累。第二，相关公众对该商标的知晓程度。康成公司主要使用涉案“大润发”商标开展综合性大型超市的连锁经营服务，自2008年至2020年始终在中国连锁百强榜、中国快速消费品连锁百强榜、供应商满意度等榜单上位于前列。根据康成公司官网信息，截至2020年初中国大陆地区已有四百多家大润发超市，日均接待顾客多达四百多万人次，可以认定该商标经过其使用已在相关公众中具有了极高的知名度。第三，该商标宣传的持续时间、程度和地理范围。自涉案商标注册以来，通过大润发超市在全国29个省市及自治区的连锁经营，该商标的宣传范围亦覆盖至国内各区域，全国性和地方性报纸、专业性期刊杂志及年鉴均对大润发超市进行了相关介绍与宣传报道，据此可以认定涉案商标宣传持续时间长、地理范围广，已为相关公众熟知。第四，该商标作为驰名商标的保护记录。2016年1月，商评委在《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》中认定涉案第5091186号商标为驰名商标。2020年2月，国家知识产权局依照《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第十三条第二款的规定，支持了康成公司对第9093596号“大润发RT-Mart及图”商标提出的无效宣告请求，亦将涉案第5091186号商标作为驰名商标进行保护。
综上，本院认为，在案证据可以证明涉案第5091186号“大润发”商标经过康成公司的长期使用和宣传，已为国内相关公众广泛知晓，在本案被诉侵权行为发生时已达到驰名程度，构成在第35类服务项目上的驰名商标。
关于争议焦点二
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：(一)该驰名商标的显著程度；(二)该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；(三)使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；(四)其他相关因素。本院认为，对于驰名商标的保护，应当合理确定驰名商标的保护范围，根据案件的具体情况，综合考虑驰名商标的显著程度和在使用被诉侵权商品或服务的相关公众中的知晓程度，以及相关商品或服务的关联程度等进行确定。本案中，康成公司指控百羚公司、韩宝公司使用被诉侵权标识的行为构成对涉案驰名商标专用权的侵害，对此，本院分析如下：
涉案第5091186号商标在被诉侵权行为发生时已达到驰名商标的保护程度，其除了具备普通商标的识别功能外，还可以体现出其所标注商品的良好品质，应给予更强的保护力度。韩宝公司在其销售冰箱的正面显著位置使用被诉侵权标识“”，能够起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。百羚公司虽然在一审中主张其制造的冰箱尚未标注被诉侵权标识，但并未提供充分证据予以证明，亦未就此提起上诉，故应认定其亦实施了商标使用行为。被诉侵权标识为图文组合标识，但最显著部分系“大润发”中文字样，与涉案商标的文字完全相同，构成对涉案驰名商标的复制摹仿。虽然涉案商标核定使用的“推销(替他人)”服务类别与被诉侵权的冰箱商品不构成类似，但考虑到大润发超市在实际经营中亦会销售自有品牌的商品，且亦销售冰箱等家电类商品，两者在日常生活中存在一定关联，消费对象也存在一定重叠。对于康成公司第5091186号商标的相关公众而言，韩宝公司、百羚公司在冰箱商品上使用被诉侵权标识，弱化了他们对康成公司与第5091186商标已有联系的认识，损害了康成公司的合法权益。因此韩宝公司、百羚公司在明知康成公司第5091186号“大润发”商标具有较高知名度的情况下，仍复制、摹仿第5091186号“大润发”驰名商标的文字，主观上难谓善意，两公司使用被诉侵权标识的行为，均构成对康成公司第5091186号“大润发”驰名商标的侵害，依法应承担相应的法律责任。
关于争议焦点三
康成公司上诉主张韩宝公司、百羚公司应消除侵权行为带来的不良影响，并共同赔偿康成公司经济损失500万元及合理开支21万元，同时主张百羚公司的股东岑若力应对损害赔偿承担连带责任。对此，本院分析如下：
关于韩宝公司、百羚公司是否构成共同侵权。韩宝公司与百羚公司在一审庭审中自认百羚公司系根据韩宝公司的要求生产被诉侵权商品，两者在主观上具有共同侵权的意思联络，客观上分工合作，两者的行为相结合共同造成了同一损害结果，故韩宝公司与百羚公司在本案中构成共同侵权，应当承担连带责任。
关于岑若力是否应当承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，岑若力自百羚公司于注册成立至本案起诉后的2021年2月7日一直为该公司的唯一股东，而康成公司公证保全的时间为2020年8月27日和9月3日，故涉案侵权行为发生于岑若力作为百羚公司唯一股东的期间，在岑若力未能举证证明公司财产独立于其个人财产的情况下，依法应当对百羚公司因涉案侵权行为产生的损害赔偿之债承担连带责任。
关于消除影响。鉴于涉案商标经长期宣传使用，已达到驰名状态，韩宝公司、百羚公司涉案商标侵权行为容易导致相关公众的混淆或误认，对涉案商标及康成公司的商誉造成了不良影响，应予以消除。对康成公司要求韩宝公司、百羚公司在《中国知识产权报》上刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院予以支持。
关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，由于康成公司因侵权行为遭受的实际损失或韩宝公司、百羚公司因侵权所获得的利益均难以确定，亦无合理的商标许可使用费可供参照，故本院适用法定赔偿，并综合考虑以下因素，确定赔偿数额：1．涉案商标在侵权行为发生时处于驰名状态，具有极高的知名度与市场价值。2．韩宝公司与百羚公司应当知晓涉案商标的知名度，仍在其生产、销售的商品上使用侵权标识，主观恶意明显。3．韩宝公司经营的京东网店中被诉侵权链接项下有18款型号冰箱，均使用了侵权标识，单价299元-719元不等，累计评价数量达1.4万＋，其中公证购买的商品单价为309元，侵权商品销售价格较高、销量较大。关于合理费用。公证费系康成公司为维权支出的合理费用，在有相关票据证明的情况下，本院予以支持。康成公司提交的发票显示其为本案支付了律师费20万元，本院结合本案标的、律师收费的相关标准、本案案情的疑难程度以及律师工作量，对律师费予以酌情支持。综合上述因素，本院酌情确定韩宝公司、百羚公司共同赔偿康成公司经济损失100万元以及合理开支108000元，岑若力对百羚公司的上述赔偿数额承担连带责任。
综上，康成公司的上诉理由部分成立，对其合理部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，实体处理亦有不当。依照《中华人民共和国商标法》第十三条、第十四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省宁波市中级人民法院(2020)浙02知民初479号民事判决第一项；
二、维持浙江省宁波市中级人民法院(2020)浙02知民初479号民事判决第二项；
三、撤销浙江省宁波市中级人民法院(2020)浙02知民初479号民事判决第三项；
四、撤销浙江省宁波市中级人民法院(2020)浙02知民初479号民事判决第四项；
五、慈溪韩宝电器有限公司、宁波百羚制冷科技有限公司于本判决送达之日起十日内共同赔偿康成投资(中国)有限公司经济损失100万元以及合理开支108000元；岑若力对宁波百羚制冷科技有限公司上述赔偿数额承担连带责任；
六、慈溪韩宝电器有限公司、宁波百羚制冷科技有限公司于本判决送达之日起十日内在《中国知识产权报》上刊登声明，为康成投资(中国)有限公司消除影响(声明内容需经本院审核，如逾期未履行，本院将在相关媒体上公布本判决内容，相应费用由慈溪韩宝电器有限公司、宁波百羚制冷科技有限公司共同承担)；
七、驳回康成投资(中国)有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48270元，由康成投资(中国)有限公司负担19002元，由慈溪韩宝电器有限公司、宁波百羚制冷科技有限公司、岑若力共同负担29268元；二审案件受理费46080元，由康成投资(中国)有限公司负担18140元，由慈溪韩宝电器有限公司、宁波百羚制冷科技有限公司、岑若力共同负担27940元。
本判决为终审判决。
审判长 陈为
审判员 路遥
审判员 郭剑霞
二〇二一年十二月十五日
书记员 卓尔
